股权转让导致土地“易主”：商业自由还是法律禁区？
【关键词】
刑事 非法转让土地使用权罪 股权转让 土地使用权流转
【裁判要旨】
以公司股权转让方式进行土地使用权流转，土地使用权主体未发生变更，土地性质、用途未改变，没有证据证明因股权转让造成土地市场秩序被严重扰乱的，不宜认定为刑法第二百二十八条规定的“非法转让、倒卖土地使用权”，依法不以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。
【基本案情】
被告人栾某先系被告单位青岛某投资有限公司的法定代表人。2009年，栾某先获悉青岛中央商务区拟就某地块对外招商投资。同年3月31日，青岛某投资有限公司与商务区开发建设公司签订协议书，约定由青岛某投资有限公司对该地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月，栾某先以青岛某建设公司（当时尚未成立）名义获得青岛中央商务区上述地块的建设用地使用权，面积4255.3平方米，出让价款为人民币1.2亿余元（币种下同），并与山东省青岛市国土资源和房屋管理局签订建设用地使用权出让合同。为实施该项目，青岛某投资有限公司于2010年1月12日出资申请登记成立青岛某建设公司，法定代表人系栾某先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，青岛某投资有限公司与某置业公司签订协议，约定将青岛某建设公司100%股份转让给该置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，某置业公司根据上述协议共向青岛某投资有限公司支付4846万元。青岛某投资有限公司通过上述交易共获利3999万元（栾某先挪用资金的犯罪事实略）。
山东省青岛市城阳区人民法院于2018年11月19日作出（2017）鲁0214刑初773号刑事判决：一、被告单位青岛某投资有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。二、被告人栾某先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元。宣判后，被告人栾某先提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）鲁02刑终204号刑事判决，认定青岛某投资有限公司、栾某先不构成非法转让土地使用权罪；上诉人栾某先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
【裁判理由】
本案的争议焦点在于：在土地开发经营过程中，被告单位青岛某投资有限公司及被告人栾某先以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让土地使用权罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的”，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。实践中，存在通过公司股权转让的方式转让土地使用权的情况，本案即是如此。在公司股权转让情形下，公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变。鉴于此种行为的性质不同于非法转让、倒卖土地使用权，故本案中被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。具体而言：
其一，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权发生变动。公司产权与股东产权不能混淆，土地使用权的受让、流转均是以公司为主体，而非股东个人。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权。所涉情形中土地使用权主体未发生变更，土地使用权仍属于原公司所有，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。股权转让行为并不等同于对某项特定公司财产的处置，不能因此得出“转让股权本质上就是转让了土地使用权”的结论。本案中，青岛某建设公司的股权发生变化，但该公司依然系案涉地块土地使用权人，权利主体未发生变更。
其二，难以认定具有主观牟利目的并侵害相应客体。构成非法转让、倒卖土地使用权罪，主观上要求具备“以牟利为目的”的要件，客观上要求扰乱土地使用权正常流转并达到情节严重的程度。非法转让、倒卖土地使用权罪保护的客体是国家土地管理制度和正常的土地市场秩序，防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。本案中，栾某先与青岛某投资有限公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算发现，因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，且青岛某投资有限公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地需支付巨额违约金，故而其进行公司股权转让的目的是为了降低投资风险。因此，本案股权转让行为的发生系事出有因，有别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目，进而牟取非法利益的投机行为。虽然客观上青岛某投资有限公司从股权转让中获得利益，但其收益来自股份溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。而且，股权转让的行为没有改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所承担的义务不变，并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的客体造成侵害。
其三，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权流转的目的。非法转让、倒卖土地使用权罪以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。土地管理法规并未将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权。同时，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东可以用土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的情况下，基于罪刑法定原则与刑法谦抑性的要求，不宜对此类行为科以刑罚。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第228条
一审：山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214刑初773号刑事判决（2018年11月19日）
二审：山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02刑终204号刑事判决（2019年12月24日）
编写心得
司法实践中，因公司股权转让引发土地实际控制主体变动的行为是否构成非法转让土地使用权罪，存在观点上的分歧。在编写案例中，我们紧扣犯罪构成要件，通过对关键事实和法律问题的细致梳理，逐步还原裁判逻辑，即重点围绕是否违反法律强制性规定、是否具有牟利目的、是否严重扰乱土地市场秩序等方面综合评判。比如，从主观目的看，明确基于商业考量的决策与纯粹的“炒地”投机行为存在显著差异，从客观后果看，并没有严重扰乱土地市场秩序，没有对刑法保护的法益造成侵害。在此基础上，我们对相关细节反复推敲打磨，最终将这个案例撰写成既有实践价值又有理论深度的精品案例。
专家点评
该案的审理，综合考虑了法律之间的统一性原则、刑法谦抑性原则和有利于土地使用权合法流转等多方面因素，是坚持法治思维与政策导向并重的优秀案例，对促进市场经济健康发展具有重要意义，为处理类似刑民交叉案件提供了可资借鉴的思路。
从刑事犯罪构成要件的角度分析，人民法院立足案件事实和犯罪构成要件进行实质判断，既尊重股权转让的形式合法性，又通过审查交易背景、目的、后果等因素进行综合考量，最终得出不构成犯罪的结论。
从刑法谦抑性角度来看，刑法应作为社会治理的最后手段，通过控制处罚范围与程度实现法益保护与人权保障的平衡。目前，土地管理法规并未将通过股权转让引发土地实际控制人变动的行为认定为非法转让、倒卖土地使用权，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权，不宜进行扩张解释，否则有违刑法谦抑性原则。
从有利于土地使用权合法流转角度来看，在不损害公司及其他债权人利益的情况下，以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置改革具有重要意义。
案例分析
股权转让引发土地实际控制主体变动的行为定性
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的”，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。审判实践中，对通过公司股权转让的方式转让土地使用权的情况是否构成犯罪，存在一定分歧。有罪论认为，以股权转让为表现形式的行为，实质是以零地价或低地价实现土地使用权的转让，应当认定构成非法转让土地使用权罪；无罪论认为，现行法律并无强制性规定禁止土地以股权转让形式实现土地使用权转让的目的，以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让土地使用权罪。我们认为，刑事审判不能无视民法立场和公司法律制度，在以上法律明确允许股权交易行为的情况下，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让土地使用权罪，本罪的适用范围应当严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让土地使用权的行为。具体论述如下：
一
公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权发生变动
第一，公司股权转让和土地使用权转让是两个独立的法律关系。作为两种不同性质的权利，股权的范围显然超出了土地使用权的范围。土地使用权的转让必然会导致依附于该土地的收益、处分等利益发生转让，而股权转让并不导致公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的主体仍然为该公司，在股权转让之前和之后，享有该土地使用权的合法主体都是该公司。从物权流转的角度来看，股权转让模式并未实现土地使用权主体的变更，也就不存在违反土地流转方面法律法规的情况。
第二，公司产权与股东产权不能混淆，土地使用权的受让、流转均是以公司为主体，而非股东个人。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权。一方面，土地使用权人没有实际发生变化，仅仅是股东发生了变化；另一方面，即使股东发生了变化，变化后的股东也不能直接对土地使用权行使收益、处分的权利，仅是以股权形式从土地使用权的经营和转让中取得相应收益。所涉情形中土地使用权主体未发生变更，土地使用权仍属于原公司所有，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。股权转让行为并不等同于对某项特定公司财产的处置，不能因此得出“转让股权本质上就是转让了土地使用权”的结论。
因此，实际拥有土地所有权的公司，通过股权转让的方式实现土地使用权的公司实际控制人、股东发生变化，并不必然导致土地使用权的变更，不能因此认定构成非法转让土地使用权罪。本案中，青岛某建设公司的股权发生变化，但该公司依然系案涉地块土地使用权人，权利主体未发生变更。
二
将股权转让认定为非法转让土地使用权应具有主观牟利目的、违反前置法规并侵害相应客体
股权转让和土地使用权转让的差别尚不足以认定所有股权转让的行为均不构成非法转让土地使用权，应进一步从《刑法》第二百二十八条犯罪要件分析。
（一）是否以牟利为目的
股权转让行为中，行为人是否以牟利为目的的认定，除了建立在主客观两方面证据基础上的“认定”之外，还有基于法官经验法则的、对建立与客观行为表现基础上的“推定”。就股权转让与土地使用权转让发生交叉的案件中，可从以下方面综合考量行为人是否存在“以牟利为目的”：
一是行为人在取得土地使用权时是否具有开发利用土地的目的，即行为人在取得案涉土地使用权时，已经具有转卖该土地以获得利益，而非进行开发的目的。但因市场情况和公司运营情况的变化，不排除其在取得案涉土地使用权时系以转让为目的，但后期实际进行了开发的情况，在审判实践中应注意甄别。
二是行为人公司成立时间及经营活动范围。如果成立公司时间点与取得土地使用权时间相近，且有充分证据证明成立案涉公司系为取得土地使用权并进行转让，则可考虑行为人“以牟利为目的”；如果公司经营活动范围包括房地产开发、投资，基本可以认定取得土地使用权系其正常业务范围，并非为转让土地使用权而设立的“空壳公司”，不宜认定“以牟利为目的”，反之则应认定。
三是行为人股权转让后的经营活动。如果转让后由获得股权的公司对案涉土地进行开发经营，或因转让股权获得的利益未投入案涉土地进行项目经营，可以认定“以牟利为目的”。但应注意综合考量公司经营状况，若确因资金不足等问题无法进行开发，在此亦不应认定为“以牟利为目的”。
本案中，栾某先与青岛某投资有限公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算发现，因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，且青岛某投资有限公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地需支付巨额违约金，故而其进行公司股权转让的目的是为了降低投资风险，不应认定“以牟利为目的”。
（二）是否违反前置法规
第一，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权转让的目的。非法转让、倒卖土地使用权罪以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。土地管理法规并未将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权，不能将土地使用权的“转让”行为进行扩张解释，否则有违罪刑法定原则与刑法谦抑性原则。相反，《城市房地产管理法》第二十八条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”，可见土地“作价入股”系在法律允许的范畴。同时，根据公司法的相关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，且股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。
第二，以股权转让形式控制公司名下的土地使用权不违反有关房地产法律法规的禁止性规定。根据法律规定，房地产开发企业开发用地只能是国有土地，主要通过出让和转让两种方式取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、十八条及十九条规定，以出让方式取得的土地使用权可以再转让，但再转让及开发中有一定的限制条件。根据《城市房地产管理法》第三十八条及三十九条规定，被查封、未经共有人同意、有争议等情形不允许转让，转让应符合已支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书、完成开发投资总额百分之二十五以上的条件。但是一方面，法律法规未规定土地使用权作价入股也需要符合《城市房地产管理法》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件，另一方面，由于房地产行业开发周期长、审批手续复杂等特性，若必须要求完成投资总额百分之二十五以上方允许转让，会导致企业在资金不足的情况下无力经营，行为人采取股权转让的方式虽一定程度上扰乱了国家对土地的管理秩序或侵害了他人利益，但该行为侵害的法益并未达到刑法规制的程度。
因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的情况下，基于罪刑法定原则与刑法谦抑性的要求，不宜对此类行为科以刑罚。
（三）是否侵害了相应客体
非法转让土地使用权罪位于《刑法》破坏社会主义市场经济秩序一章中，构成此罪客观上要求扰乱土地使用权正常流转并达到情节严重的程度。非法转让、倒卖土地使用权罪保护的客体是国家土地管理制度和正常的土地市场秩序，防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。
以土地使用权为内容的股权转让行为案件实际是刑民交叉案件。如上文所述，该行为本质上是一个合法的民事行为，是当事人意思自治的体现。从法秩序统一性原理考虑，刑法是保障法，需要动用刑法来定罪处罚的行为，一定是违反了其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。一个行为如果不违反民事、行政法律法规，就不可能构成犯罪，刑法上关于犯罪的认定，以民事上构成违约或侵权、行政上违反行政管理法规为前提；换言之，不能将民事上、行政法上合法的行为，在刑法上作为犯罪处理，否则就违反了法秩序的统一性。本案股权转让行为的发生系事出有因，有别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目，进而牟取非法利益的投机行为。虽然客观上青岛某投资有限公司从股权转让中获得利益，但其收益来自股份溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。而且，股权转让的行为没有改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所承担的义务不变，并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的客体造成侵害。
三
审判实践中可能构成非法转让土地使用权罪的情形
以土地使用权为内容的股权转让行为合法，不应作为犯罪处理。构成非法转让土地使用权罪主要有四个要件：行为人侵害的直接客体是国家对土地使用权的管理制度；客观要件是违反土地管理法规、实施了非法转让土地使用权的行为且情节严重；主体要件是合法拥有土地使用权的公司或个人；主观要件是故意且以牟利为目的。
具体而言，主要有以下情形：一是无许可转售集体土地，主要包括将农村土地作为宅基地出售的，农民将本人承包经营的基本农田转让给他人用于建设的，将集体土地非法变卖进行建设的，改变集体土地用途转卖给他人用于非农建设的情形，表现为行为人在未获得相关部门许可或者没有得到集体土地法定授权的情况下，擅自将集体土地转售他人，用于进行非农性质的生产经营活动。二是未达标即转让，即行为人在以公开竞价的方式获得土地使用权之后，未能遵守相关规定，导致在尚未达到投资开发所必须的条件时，便开始进行土地的转让。三是擅自改变城市土地用途出售，比如以相关政策规定取得教学科研配套设施等名义获批土地使用权，擅自改变土地用途修建商品房出售的情形。
因此，以土地使用权为内容的股权转让行为合法，这是公司法中明文规定的合法行为，其后果也没有导致土地使用权的主体变化，这是基于公司股权与公司财产相互独立的基本规则，不应当作为犯罪处理。对于这种行为可能引发的炒卖土地等一定程度上扰乱市场秩序的行为，应当通过民商事或行政领域予以规制，而非通过认定犯罪来解决。
统筹：李璐璐、王红璐
来源：省法院研究室、宣传处、青岛中院